Передумови впровадження процедури медіації в Украіні

Протягом останніх двадцяти років все більше громадськість звертається до понять «відновлююче правосуддя», «медіація» або «примирення». Причому зазначені терміни знайшли своє закріплення у численних нормативних актах різних організаційних структур як європейського, так і світового рівня. Термін «відновлююче правосуддя» походить від англійського словосполучення «restorative justice». Це не якийсь з видів правосуддя у традиційному значенні цього слова, а швидше підхід до питань злочину і покарання. В основу цього підходу закладена можливість сторін кримінальної ситуації – потерпілого та правопорушника – самим брати участь у вирішенні питання щодо наслідків скоєного злочину та попередження вчинення подібного діяння у майбутньому.

Як визначив Тоні Маршалл: «Відновлююче правосуддя – це процес, за допомогою якого сторони, втягнуті у злочин, спільно вирішують як поводитись з його наслідками і які висновки зробити на майбутнє» (Иво Айртсен. Деятельность в области восстановительного правосудия в Европе// Вестник восстановительной юстиции. – Вип.3, М., 2000. – Ст. 6.).

Відновлююче правосуддя давно вже перейшло національні кордони і закріпилося на міжнародному рівні. 24 липня 2002 р. Економічна і соціальна Рада ООН ухвалила резолюцію «Про основні принципи програм відновлюючого правосуддя у кримінальних справах», яка рекомендує всім країнам розвивати та впроваджувати програми відновлюючого правосуддя у національне судочинство. Існує декілька моделей відновлюючого правосуддя, і найпоширенішою його формою є програми примирення жертв та правопорушників. Оскільки часто такі програми проводяться за допомогою спеціально підготовленого посередника – медіатора, то вони мають назву медіація.

Відповідно до Рамкового рішення Ради Європейського Союзу «Про положення жертв у кримінальному судочинстві» від 15 березня 2001 року медіація в кримінальних справах – це процес пошуку до або під час кримінального процесу взаємоприйнятного рішення між потерпілим та правопорушником за посередництва компетентної особи – медіатора. На підставі цього рішення всі країни Європейського Союзу зобов’язані поширювати посередництво в кримінальних справах та забезпечувати прийняття до розгляду будь-якої угоди між жертвою та правопорушником, досягнутої в процесі посередництва. Причому до 22 березня 2006 року всі країни ЄС в обов’язковому порядку повинні ухвалити закони, які б забезпечували проведення посередництва в кримінальних справах.

Рекомендація № R (99)19, прийнята Комітетом міністрів Ради Європи 15 вересня 1999 р. закликала держави – члени Ради Європи (у тому числі й Україну) сприяти розвитку і проведенню програм посередництва між потерпілим і правопорушником як загальнодоступної послуги.

У чому ж секрет такого стрімкого поширення ідей відновлюючого правосуддя і, зокрема, застосування медіації, у всьому світі? Медіація має дуже довгу історію. Вона існувала ще тоді, коли не існувало тюрем і у деяких спільнотах прийнята, як єдиний засіб розв’язання конфліктів між сторонами. Найважливішою перевагою цього способу розв’язання конфліктів є те, що обидві сторони мають можливість висловити не тільки свої очікування, але й почуття та переживання. Тут ніхто не засуджується і ніщо не нав’язується згори. Прийняття кожного рішення вимагає згоди обох сторін. Господарями медіаційного процесу є, відповідно, самі сторони.

Медіатори – не судді і не арбітри. Вони не мають права нав’язувати сторонам своє бачення проблеми чи варіант рішення. Головна мета медіаторів (посередників) – допомогти сторонам дійти згоди. Вони запитують, залагоджують точки напруги між сторонами, застосовують різні способи, завдяки яким досягнення консенсусу полегшується, а укладена угода стає реальною для виконання. Медіатор піклується про те, щоб сторони були задоволені процедурою, тобто, щоб вона була для них прийнятною – щоб сторони були переконані у незаангажованості, нейтральності медіатора і довірливому характері розмов. Крім цього, медіатор дбає, щоб сторони були психологічно задоволені – щоб вони були переконані, що вони самі вирішують свою подальшу долю, а після медіації почувалися значно краще, ніж перед нею.

Перші програми примирення жертви і правопорушника з’явилися наприкінці 70-х рр. у США та на початку 80-х рр. в Європі. Першою з європейських країн, яка ініціювала таку програму, стала Великобританія під впливом прикладу США та Канади.

На даний час програми примирення успішно діють в Норвегії, Фінляндії, Великобританії, Австрії, Німеччині, Франції та закріплені на рівні національного законодавства. Так, в одному із англійських регіонів на медіацію направляють щорічно 1500 справ. За результатами опитування 76% жертв та 92% правопорушників були задоволені медіацією. В Шотландії прокурори можуть займатися справою лише тоді, коли медіація вже закінчена.

В інших країнах Європи здійснені перші кроки у вигляді пілотних проектів. Тут можна назвати Данію, Швецію, Нідерланди, Ірландію, Іспанію та Італію. Протягом останніх років активізувався рух за впровадження програм примирення в Східній Європі і особливої уваги заслуговує досвід Польщі. Там після завершення експериментального періоду програми примирення (медіації) міцно закріпилися, були впроваджені та були прийняті на рівні національного законодавства. Серед країн колишнього СРСР лідером є Росія, де програми примирення діють протягом кількох років у 10 містах, зокрема у Москві, Пермі, Тюмені, Іркутську тощо. Слід зазначити, що в країнах Західної Європи використовується слово «медіація», за винятком Німеччини, яка використовує слово «примирення». Це ж стосується і Росії.

Вашій увазі пропонується аналіз законодавчих передумов впровадження процедури медіації в Україні на підставі порівняльного українського та польського законодавства, який проведено експертами громадської організації «Лабораторія законодавчих ініціатив» на замовлення Українського Центру Порозуміння, який поставив собі за мету вивчити перспективи впровадження медіації в Україні.

Враховуючи новизну цього інституту для вітчизняного права, у наступному розділі проаналізовано та докладно описано досвід сусідньої Польщі у відповідній сфері. Далі представлено ґрунтовний аналіз норм матеріального та процесуального карного законодавства України, існування яких вже зараз може слугувати передумовою запровадження процедури медіації. Зрештою, з’ясовано причини, які перешкоджають негайному впровадженню та поширенню практики медіації на вітчизняному ґрунті, висвітлено переваги польського досвіду та надано низку рекомендацій українському законодавцю щодо покращення ситуації у тому числі, у справах за участі неповнолітніх.

Медіаційне провадження: польський досвід

Інститут медіації був запроваджений у польському кримінальному процесі з ухваленням Сеймом 6 червня 1997 року Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів. Окремі норми, що стосуються медіаційного провадження, містяться у Розділі 6 Кримінального кодексу, яким визначено засади призначення кримінальних покарань, розділі 52 Кримінально-процесуального кодексу, яким врегульовано порядок здійснення провадження у справах приватного обвинувачення. 10 червня 2003 року КПК було доповнено статтею 23-а, яка створила умови для подальшого розвитку інституту медіації в кримінальному процесі. На підставі цієї статті Міністром юстиції Польщі 13 червня 2003 було підписано Розпорядження «Про медіаційне провадження у кримінальних справах», яким встановлено вимоги до організацій та осіб-медіаторів, порядок їх реєстрації та виключення з реєстру при окружних судах, засади здійснення медіаційного провадження.

Інститут медіації згідно з КК та КПК Польщі

Загальні засади медіаційного провадження у кримінальних справах

Відповідно до ст. 23-а Кримінально-процесуального кодексу Польщі під час попереднього слідства прокурор або орган дізнання (поліція), а також суд за ініціативою або за згодою обвинуваченого та потерпілого може направити справу до медіатора з метою її розгляду в порядку медіаційного провадження. Відповідне процесуальне рішення оформлюється у вигляді постанови.

У постанові визначається конкретна організація з числа внесених до реєстру медіаторів, яка здійснюватиме розгляд справи в порядку медіаційного провадження (передача справи іншій організації, яка не включена до реєстру, допускається лише у випадку необхідності негайного розгляду справи і за умови, що така організація надала згоду здійснювати медіацію і відповідає вимогам, встановленим для зареєстрованих медіаторів).

Суд, прокурор або орган дізнання надає для розгляду справи в порядку медіаційного провадження дані про особу обвинуваченого та потерпілого, опис діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа та його правову кваліфікацію. Прокурор або суд у виняткових випадках можуть надати медіатору інформацію про наявні докази у справі. Не можуть бути передані медіатору матеріали справи, які містять відомості, що становлять державну або службову таємницю, інформацію про стан здоров’я затриманого або обвинуваченого, наявність у нього попередніх судимостей.

Після отримання постанови медіатор зобов’язаний вчинити такі дії: встановити час і місце проведення зустрічей із затриманим,  обвинуваченим, потерпілим та провести відповідні зустрічі, поінформувати учасників медіаційного провадження про порядок здійснення медіації; провести медіаційні засідання, сприяти формулюванню положень медіаційної угоди і виконанню зобов’язань, що випливають з неї. Параграфом 12 Розпорядження Міністра юстиції «Про медіаційне провадження у кримінальних справах» передбачено, що у разі неможливості організувати спільну зустріч затриманого (обвинуваченого) з потерпілим, медіатор може доводити до відома однієї сторони інформацію, отриману від другої сторони.

За результатами медіації медіатор складає звіт і направляє його органу, який виніс постанову про направлення справи для розгляду в порядку медіаційного провадження. Якщо провадження закінчилось підписання угоди між затриманим (обвинуваченим) та потерпілим, така угода є  додатком до звіту. У разі ж, якщо за результатами медіації  угоду підписано не було, медіатор вказує у звіті причини, через які підписання угоди не відбулось.

За змістом ст. 23-а КПК медіація допускається в кожній справі, в якій є потерпілий, у тому числі – в справах приватного обвинувачення (ст. 157, 212, 216, 217 КК – наклеп, образа, тілесні ушкодження, обмеження свободи).2 Однак за існуючою в Польщі практикою для розгляду в порядку медіації передаються справи приватного обвинувачення та справи по обвинуваченню у вчиненні злочинів, за які Кримінальним кодексом передбачено позбавлення волі на строк до 5 років3.

Загалом, можливість застосування процедури медіації цілком залежить від волевиявлення прокурора або суду.

Строки медіаційного провадження

Статтею 23-а КПК передбачено, що медіаційне провадження може тривати не довше одного місяця, причому цей строк не включається до строку попереднього слідства.

Правові наслідки медіації

Кримінально-процесуальним кодексом прямі наслідки застосування медіаційної процедури визначено лише для справ приватного обвинувачення. Зокрема, у випадку завершення медіаційного провадження підписанням угоди між потерпілим та обвинуваченим, ч.2 ст. 492 КПК передбачає обов’язкове закриття провадження у справі. Щодо інших категорій кримінальних справ, – то медіація і її результати можуть враховуватися судом або прокурором.  Кримінальним та Кримінально-процесуальним кодексами передбачено такі можливі наслідки проведення медіації:

    1. Призначення покарання нижче найнижчої межі (згідно з п.1 ч. 2 ст. 60 КК, у разі примирення обвинуваченого з потерпілим, за умови компенсації шкоди або визначення механізму її компенсації), заміна покарання більш м’яким (позбавлення волі – обмеженням волі або штрафом тощо), умовне звільнення від покарання. Частиною 3 ст. 60 КК передбачено, що при призначенні покарання суд бере до уваги позитивні наслідки медіації.

   2. Призначення покарання, узгодженого між прокурором та обвинуваченим за поданням прокурора. Відповідно до ст. 335 КПК прокурор може ввійти до суду з поданням про винесення обвинувального вироку без розгляду справи в суді по суті, у випадку, якщо передбачене кримінальним законом покарання за злочин не перевищує 10 років позбавлення волі, наслідки злочину не є тяжкими, а особа обвинуваченого свідчить про те, що цілі кримінального процесу будуть досягнуті.

   3. Закриття справи за поданням прокурора. Відповідно до ст. 336 КПК прокурор може ввійти до суду з поданням про закриття справи з призначенням умовного покарання та покладенням на обвинуваченого передбачених КК додаткових обов’язків.

   4. Постановлення обвинувального вироку за поданням обвинуваченого. Відповідно до ст. 387 КПК, до закінчення першого слухання справи в суді обвинувачений може внести до суду подання про постановлення обвинувального вироку щодо нього без  подальшого розгляду справи. У поданні вказується вид та розмір покарання. Подання задовольняється судом, якщо проти цього не заперечує прокурор, наслідки злочину не є тяжкими і цілі кримінального процесу можуть бути досягнуті.

Призначення покарання, узгодженого між прокурором та обвинуваченим у вчиненні злочину, закриття справи, постановлення обвинувального вироку за поданням обвинуваченого можуть бути наслідком як розгляду справи в порядку медіаційного провадження, так і наслідком застосування примирювальної процедури за участю обвинуваченого, потерпілого та прокурора.

 Правове регулювання статусу медіаторів

Вимоги до медіаторів

Відповідно до Розпорядження Міністра юстиції від 13 червня 2003 року «Про медіаційне провадження у кримінальних справах», медіацію можуть здійснювати організації, статутами яких передбачено здійснення медіації, соціальної адаптації, охорони суспільних інтересів, прав і свобод людини; дотримуються відповідних організаційних та кадрових вимог, а також внесені до реєстру окружного суду.

Участь у медіаційному процесі як медіатори можуть брати особи, які є громадянами Польщі, не обмежені в громадянських та цивільних правах, досягнули 26 річного віку, не були засуджені за вчинення умисних злочинів, мають навички з вирішення конфліктів та ведення медіаційного процесу, зокрема – навички у сфері психології, педагогіки, соціології, соціальної адаптації або права, зобов’язалися дотримуватися встановлених вимог до ведення медіаційного процесу та внесені до реєстру окружного суду. Частиною 3 статті 23-а КПК також передбачено, що медіатором не може бути суддя, прокурор, адвокат, будь-які інші особи, які працюють в органах дізнання, попереднього слідства, суду, чи мають інтерес у вирішенні справи.

Реєстр медіаторів при окружних судах

В окружних судах ведеться реєстр організацій та осіб, які можуть бути допущені до ведення медіаційного процесу. Включення до реєстру відбувається на підставі подання та документів, які підтверджують відповідність заявника встановленим вимогам. У разі відповідності заявника встановленим вимогам голова окружного суду вносить його до реєстру. В реєстрі містяться дані про назву та місцезнаходження заявника – юридичної особи (прізвище, дата народження та місце проживання заявника-фізичної особи). Підставою для виключення організацій та громадян, допущених до проведення медіаційного процесу, з реєстру здійснюється за їхнім поданням, у раз смерті (ліквідації юридичної особи), або недотримання встановлених вимог до медіаторів та організацій, що мають право здійснювати медіацію.

Відповідність норм польського законодавства, яким регламентовано медіаційне провадження, європейським стандартам

Після внесення у 2003 році ряду змін до КК та КПК, польське законодавство було приведено у відповідність до європейських стандартів у сфері медіації в кримінальних справах. Зокрема, – забезпечено вимоги Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (99) 19 від 15 вересня 1999 року «Посередництво у кримінальних справах» в частині забезпечення доступності медіації на будь-якій стадії розгляду справи (передбачено можливість передачі справи на розгляд в порядку медіаційного провадження на етапі дізнання, попереднього слідства та судового розгляду справи), автономності медіації в рамках кримінального судочинства; встановлення умов передачі справ на розгляд в порядку медіації; закріплення за прокуратурою, органами слідства та дізнання  повноважень щодо передачі справи на розгляд в порядку медіації; оцінки результатів медіації; можливості проведення медіації за умови відмови сторін від проведення спільних зустрічей (в цьому випадку медіатор роз’яснює позицію однієї сторони іншій); встановлено кваліфікаційні вимоги до медіаторів тощо.

Таким чином, польське законодавство в частині організації та проведення медіації у кримінальних справах  відповідає європейським стандартам.

Законодавчі передумови розвитку медіації в Україні

 Чинне кримінальне законодавство України не закріплює інституту медіації як такого. Це, однак, не означає, що для застосування цієї процедури вже зараз немає законодавчих підстав. Більше того, якщо послідовно слідувати загальній логіці Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів, здійснення органами дізнання та досудового слідства, прокуратурою, судом будь-яких спроб до примирення потерпілого та обвинуваченого/підсудного, відшкодування останнім завданих ним збитків, усунення заподіяної шкоди має лише вітатися. Такий висновок зумовлюється загальними засадами кримінального законодавства (стаття 1 Кримінального кодексу України), оскільки такі дії сприятимуть кращому забезпеченню прав як потерпілого, так і обвинуваченого/підсудного, запобіганню злочинам. Інша справа, що застосування примирних процедур досі не визнається стадією кримінального процесу і не знаходить у ньому свого місця.

Крім загальних та принципових передумов використанню примирних процедур у кримінальному процесі, Кримінальний і Кримінально-процесуальний кодекси України (далі – відповідно КК та КПК) містять низку норм, які можуть слугувати прямою підставою, по-перше, застосування медіації та, по-друге, врахуванню її наслідків при прийнятті тих чи інших процесуальних рішень. Сюди належать:

Положення статті 45 КК, згідно з яким передбачається звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дієвим каяттям. При цьому особа має бути такою, що вчинила злочин вперше, а злочин має бути невеликої тяжкості (міра покарання – позбавлення волі до двох років або більш м’яке покарання). Головне – особа повинна щиро покаятися у скоєнні злочину, активно сприяти розкриттю злочину, а також повністю відшкодувати завдані збитки або усунути заподіяну шкоду. Досягненню всіх з названих трьох обов’язкових підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з дієвим каяттям може ефективно посприяти процедура медіації, кваліфіковано організований діалог між потерпілим і обвинуваченим/підсудним.

Положення статті 46 КК, яким передбачається звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим. При цьому особа має бути такою, що вчинила злочин вперше, а злочин має бути невеликої тяжкості. Крім того, винний обов’язково повинен примиритися з потерпілим та відшкодувати завдані збитки або усунути заподіяну шкоду. При цьому під примиренням розуміється досягнення угоди, яка фіксує замирення потерпілого та обвинуваченого/підсудного та ту обставину, що потерпілий не заперечує проти звільнення винного від кримінальної відповідальності. Як вбачається, медіація в ідеалі має своїм наслідком примирення потерпілого та обвинуваченого/підсудного.

Положення частини першої статті 66 КК, якими визначається, що щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди є обставинами, що пом’якшують відповідальність.  Крім того, частина друга статті 66 КК передбачає, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом’якшують, й інші обставини, не закріплені у названій статті (такою обставиною може бути, зокрема, примирення потерпілого та обвинуваченого/підсудного у справах про злочини тяжчі, ніж злочини невеликої тяжкості). Таким чином, вдале проведення медіації, тобто, у разі, якщо медіація мала наслідком виникнення названих вище обставин, за будь-яких обставин може бути корисним для обвинуваченого/підсудного, у тому числі у справах про злочини середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі, а також тоді, коли винний не в змозі відшкодувати завдані збитки або усунути заподіяну шкоду. Важливо також, що за наявності декількох обставин, що пом’якшують відповідальність (це, зокрема, може бути поєднання таких ймовірних наслідків медіації, як щире каяття та добровільне відшкодування шкоди) суд може за особливо тяжкий, тяжкий та середньої тяжкості злочин призначити покарання нижче найнижчої межі санкції відповідної статті Особливої частини КК або перейти до більш м’якого покарання (скажімо, замінити позбавлення волі на певний строк обмеженням волі або штрафом тощо) – стаття 69 КК.

Положення частини першої статті 75 КК, згідно з яким, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців,  обмеження  волі,  а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років,  враховуючи тяжкість злочину,  особу винного та інші обставини  справи,  дійде висновку про можливість виправлення  засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Очевидно, що такі аспекти, які підлягають врахуванню судом, як особа винного та можливість виправлення його без відбування покарання, дозволяють говорити про значний потенціал застосування медіації. Так, досягнення згоди між потерпілим та винною особою дає підстави, по-перше, позитивно характеризувати  особу останньої, а по-друге, сподіватися на можливість її виправлення без відбування покарання.

Положення пункту 6 частини першої статті 6 КПК, відповідно до якого кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю за примирення обвинуваченого, підсудного з потерпілим у справах, які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого. Винятки з цього правила закріплені частинами 2, 4, 5 статті 27 КПК. З зазначених причин не можуть бути закриті лише справи про зґвалтування; справи, які мають особливе громадське значення; у разі вступу у справу прокурора у зв’язку із захистом державних або громадських інтересів чи прав громадян. Слід зазначити, що справи приватного обвинувачення, про які йдеться у згаданій статті, є класичними прикладами найбільш ефективного використання медіації. У таких справах досягнення згоди між потерпілим і обвинуваченим/підсудним завжди означає закриття порушеної кримінальної справи, тобто, має найвищу результативність. Це положення знайшло свій розвиток у статті 27 КПК, яка конкретизує його зміст. Крім вже сказаного, у згаданій статті визначено, що примирення може мати місце лише до видалення суду до нарадчої кімнати для постановлення вироку.

Положення частини першої статті 7 КПК, відповідно до якої суд вправі звільнити підсудного від кримінальної відповідальності, коли буде визнано, що на час розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною. Що це означає? У разі, якщо, скажімо, прокурор виступить ініціатором проведення процедури медіації, і вона пройде успішно, тобто, завершиться укладенням відповідної угоди, суд, розглядаючи справу, може визнати, що підсудний своєю участю у медіації засвідчив власне виправлення та втрату суспільної небезпечності. Наслідком для такого підсудного буде звільнення його від кримінальної відповідальності.

Положення статті 7-1 КПК, згідно з якими провадження у кримінальній справі може бути закрите судом у разі примирення обвинуваченого, підсудного з потерпілим та у зв’язку з дієвим каяттям. Цікаво, що КПК не встановлює обмежень стосовно цього права суду. Як зазначалося вище, вдале проведення медіації може мати наслідком як дієве каяття обвинуваченого/підсудного, так і його примирення з потерпілим. У даному разі вирішення питання про подальшу долю винної особи цілком віднесено на розсуд суду. Це положення, так само, як і конкретизуючі його положення статей 7-2 і 8 КПК, спрямоване на процесуальне наповнення змісту статей 45 і 46 КК (відповідно). До речі, в обох названих випадках, вирішуючи долю обвинуваченого/підсудного, суд зобов’язаний з’ясувати думку потерпілого і повідомити його про прийняте рішення (стаття 12 КПК). Це ще більше засвідчує велике потенційне значення медіації.

Крім загальних передумов використання медіації у кримінальному процесі, стосовно неповнолітніх чинне законодавство закріплює додаткові можливості. Так, КК передбачає, що:

Неповнолітнього, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо його виправлення можливе без застосування покарання. У цих випадках суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру (частина перша статті 97 КК). Той чи інший результат медіації може засвідчити, що неповнолітній здатен/нездатен виправитися без застосування покарання. Більше того, сама медіація може або взагалі засвідчити виправлення винного, або посприяти цьому.

Неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання (частина перша статті 105 КК). Як «щире розкаяння», так і «подальша бездоганна поведінка» може бути наслідком медіації. Крім того, результати медіації можуть засвідчити таке розкаяння і слугувати проявом «бездоганної поведінки».

Крім усього згаданого, досить високий загальний потенціал в аспекті врахування результатів медіації при вирішенні кримінальних справ має й та обставина, що суд, постановляючи вирок, враховує поміж іншим також і особу підсудного. Очевидно, що той підсудний, який свого часу досяг згоди з потерпілим, може розраховувати на більш позитивну характеристику його особи.

Як бачимо, чинне кримінальне законодавство України містить багато передумов для застосування медіації. Наведені положення створюють правове поле для того, щоб медіація, у разі її проведення, мала конкретні правові наслідки.

Разом з тим, незважаючи на те, що КПК містить низку норм, спрямованих на процесуальне наповнення перелічених можливостей застосування примирних процедур (пункт 11 частини першої статті 227 – повноваження прокурора; пункт 3 частини першої статті 229 – дії прокурора при перевірці справи з обвинувальним вироком; стаття 232-1 – дії прокурора у разі надходження до нього справ, по яких можливе звільнення обвинуваченого/підсудного від кримінальної відповідальності або припинення провадження; пункт 2 частини першої статті 237 – питання, які з’ясовуються суддею при попередньому розгляді справи; пункт 5 статті 244 – рішення судді за результатами попереднього розгляду справи; стаття 248 – порядок закриття справи та ін.),  законодавство не містить жодної згадки про власне медіацію чи її аналоги у кримінальному процесі. Фактично, це і є тим фактором, який стримує поширення цього інституту в Україні.

Так, передбачаючи випадки примирення сторін у кримінальному процесі, процесуальне законодавство разом з тим не визначає, у рамках яких процедур воно може мати місце, як оформляється, у чому конкретно полягає. Оскільки медіація не передбачена прямо законодавством, вона не може бути стадією кримінального процесу. Відповідно, не врегульованою залишається значна кількість питань, які можуть виникнути у процесі її здійснення: проблеми її включення/невключення до процесуальних строків, ініціювання її проведення, відповідальності за цей процес, контролю за його перебігом та багато ін.

Оскільки слідчий, прокурор та суддя не наділені відповідними процесуальним правами з призначення медіації, постає питання про необхідність внесення відповідних змін до законодавства. У зв’язку з цим варто пам’ятати, що органи державної влади та посадові особи зобов’язані діяти виключно у межах та у спосіб, визначений законодавством. Тим більше це стосується сфери кримінального законодавства, яка є найбільш вразливою в аспекті значення можливих наслідків порушення вимог закону.

Як попередній підсумок можна відзначити, що матеріальне кримінальне право України досить ґрунтовно і послідовно розробило низку норм, які створюють передумови для результативного застосування медіації. Водночас, процесуальне право не містить положень, що передбачають існування власне медіації як особливого різновиду примирних процедур та регулюють її здійснення.  

У чому полягає відмінність між польським та українським законодавством у частині регулювання медіації?

Як було показано у попередньому розділі, головна правова проблема, яка заважає безпосередньому впровадженню медіації у кримінальний процес, – це повна відсутність регулювання у КПК прав та обов’язків відповідних органів та посадових осіб-суб’єктів кримінального процесу (досудового слідства, прокуратури, суду) стосовно здійснення власне медіації. Вирішення цієї проблеми відкриє шлях для повноцінного використання можливостей медіації у кримінальному процесі.

Крім того, у першому розділі було відзначено, що у червні 2003 року Кримінально-процесуальний кодекс Польщі було доповнено новою статтею 23-а, згідно з якою під час попереднього слідства прокурор або орган дізнання (поліція), а також суд за ініціативою або за згодою обвинуваченого та потерпілого може направити справу до медіатора з метою її розгляду в порядку медіаційного провадження. У такий спосіб у Польщі було вирішено згадану проблему. Крім іншого, цим доповненням було вирішено й низку інших процесуальних питань, зокрема, оформлення рішення органу чи посадової особи-ініціатора медіації, визначення відповідальної за проведення медіації організації, надання необхідної для здійснення медіації інформації та ін.

Доповнення вітчизняного КПК подібною нормою дало б змогу безпосередньо використовувати медіацію у кримінальному процесі з наслідками, які вже визначені чинними КК та КПК (див. вище).

Стосовно відмінностей вітчизняного та польського карного законодавства.

Як було вже сказано, українське матеріальне та процесуальне право містить значну кількість норм, застосування яких може бути наслідком медіації у разі її проведення.

Так само, як і в Польщі, в Україні гарантоване закриття кримінальної справи на будь-якому етапі за наслідками успішно проведеної медіації можливе лише у справах приватного обвинувачення. В інших випадках результати медіації можуть враховуватися судом.

Так само, КК України передбачає призначення покарання нижче найнижчої межі або перехід до більш м’якого покарання, звільнення від відбування покарання з випробуванням як можливі наслідки успішної медіації.

В іншій своїй частині кримінальне законодавство України передбачає навіть ширші можливості для результативного (у процесуальному плані) проведення медіації. Йдеться про інститути обставин, що пом’якшують відповідальність; звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дієвим каяттям; звільнення підсудного від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обставин та втрати ним суспільної небезпечності.

Особливістю польського кримінального законодавства є те, що у ньому помітно вищою є роль прокурора в остаточному вирішенні справи, що, крім іншого, знайшло свій вияв в існуванні інституту погодженого між прокурором і обвинуваченим/підсудним покарання та винесення обвинувального вироку без розгляду справи в суді по суті – за поданням або за згодою прокурора.

Останнє, наразі, суперечить засадам судочинства України, принципам повного та об’єктивного розгляду справи в суді. Крім того, є підстави говорити про невідповідність процедури винесення обвинувального вироку без розгляду справи по суті конституційним забороні делегування функцій судів (частина перша статті 124) та принципу забезпечення доведеності вини (стаття 129).

Однак, варто відзначити, що віднесення вирішення питання про врахування результатів медіації до повноважень суду, а не прокурора не зменшує потенційного значення та результативності цієї процедури. У цьому контексті має значення лише наявність у прокурора права ініціювати медіацію з тим, щоб не обтяжувати і не затягувати судовий розгляд справи. 

Рекомендації українському законодавцю

Як вже відзначалося, ключовою проблемою, яка перешкоджає впровадженню медіації у вітчизняну практику є відсутність в органів, які здійснюють досудове слідство, та суду безпосередніх повноважень стосовно призначення медіації, контрою за нею тощо. Вирішити цю проблему можна лише шляхом доповнення КПК нормою-аналогом положення, закріпленого статтею 23-а КПК Польщі, згідно з яким в ході попереднього слідства прокурор або орган дізнання (поліція), а також суд за ініціативою або за згодою обвинуваченого та потерпілого може направити справу до медіатора з метою її розгляду в порядку медіаційного провадження.

Варто також відзначити, що, на нашу думку, статус медіаторів, вимоги до них, гарантії їхньої діяльності, детальні права та обов’язки, порядок оплати праці, умови соціального захисту тощо доцільно визначити окремим законом про діяльність з медіації у кримінальних справах. Загальні ж процесуальні питання мають бути врегульовані в КПК.

Запровадження медіації потребує також ґрунтовної процесуальної розробки відповідних процедур. Зокрема, законодавчого визначення потребують питання:

Закріплення кола справ, у яких можливе призначення медіації. На нашу думку, тут доцільно використати польський досвід і передбачити можливість призначення примирної процедури у тих справах, у яких є потерпілий, які передбачають у якості максимального покарання позбавлення волі на строк до п’яти років (тобто, у справах про злочини середньої тяжкості) та за умови згоди обох сторін. Крім того, варто закріпити за прокурором, слідчим (за згодою прокурора) та судом право направляти для проведення медіації і справи про тяжкі та особливо тяжкі злочини тоді, коли є суттєві підстави вважати, що медіація може мати позитивні результати. Це дозволить використати потенціал положень КК та КПК, які визнають щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди обставинами, що пом’якшують відповідальність; які передбачають звільнення підсудного від кримінальної відповідальності у зв’язку зі зміною обстановки та втратою діянням чи особою суспільної небезпечності та ін.

Включення/невключення часу, відведеного на медіацію, до процесуальних строків, визначення максимальних строків її проведення. На нашу думку, тут також доцільно використати польський досвід, визначивши, що час проведення медіації не включається до процесуальних строків (строки проведення досудового слідства), а загальна його тривалість не може перевищувати, наприклад, одного місяця. Це дозволить уникнути невиправданого затягування процедури медіації, з одного боку, обвинуваченим/підсудним, внаслідок його незацікавленості у цьому, а з іншого, – потерпілим чи іншою особою, внаслідок обмеження максимальної тривалості цього процесу. Такий крок означатиме також надання сторонам та медіатору достатнього та визначеного часу для належної організації та проведення медіації.

Визначення форми подачі звіту про проведення медіації та форми угоди між потерпілим та обвинуваченим/підсудним. Це питання важливе тому, що згадані звіт та угода повинні мати процесуальне значення, а отже мати чітко закріплені форму та ознаки їхньої допустимості у якості доказів по справі.

Визначення основних засад та форми проведення медіації, умов отримання медіаторами інформації по справі та інших важливих процесуальних питань. При цьому також цілком може знадобитися польський досвід (див. пункт «Загальні засади медіаційного провадження у кримінальних справах» розділу «Медіаційне провадження: польський досвід»).

Врегулювання вимог до медіаторів та процедури їх обрання. На наш погляд, загальний підхід щодо цього питання має полягати в закріпленні вимог до конкретних фізичних осіб-медіаторів. Тобто, подібно до польського законодавства, в українському законодавстві можливе закріплення відповідальності за проведення медіації за певними «авторитетними установами». Однак, не установа, а конкретна людина-медіатор повинна мати відповідні навики, освіту, досвід, вік тощо. Саме їх і слід визначати в законі.

Варто також зазначити, що прагнення розвивати національне законодавство відповідно до вимог міжнародного права, зокрема, згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(99)19 про посередництво в кримінальних справах, вимагатиме також відображення та розвитку в українському карному праві таких принципів, як:

Конфіденційність всіх обговорень, що провадяться в ході медіації, та неможливість використання в подальшому отриманої інформації інакше, як за згодою сторін. Виняток має бути встановлений лише для інформації про інші злочини, яка може стати відомою у ході медіації. Цей принцип означає також, що звіт медіатора, який подається прокурору, слідчому чи суду, не повинен розкривати зміст процесу посередництва, який відбувся, у ньому також не може даватися оцінка поведінці сторін у ході зустрічі.

Доступність медіації для сторін. Цей принцип означає, що, хоча послуги медіатора і можуть бути платними, однак, неспроможність принаймні однієї зі сторін сплатити їх вартість не повинна бути причиною для того, щоб не проводити медіацію. Таким чином, законодавство має передбачати певний механізм відшкодування витрат медіатора та сплати вартості його послуг, на зразок того, як це робиться стосовно захисників у кримінальних справах.

Неприпустимість розцінювання участі у медіації як свідчення вини в наступному судовому розгляді. 

Крім іншого, у прикінцевих положеннях закону, яким запроваджуватиметься медіація, необхідно дати низку доручень Кабінету Міністрів України, якими б передбачалися, зокрема, розробка порядку та організація безпосередньої підготовки медіаторів, реєстрація та складання їхнього списку, створення матеріальних та фінансово-економічних умов для проведення медіації, забезпечення безпеки зустрічей тощо.

Окремо слід сказати про необхідність більш ґрунтовної процесуальної розробки процедури медіації за участі неповнолітніх. Зокрема, потрібно закріпити підвищені вимоги до медіаторів у справах за участі неповнолітніх; передбачити обов’язковість залучення до процедури посередництва педагога або професійного психолога (якщо таким не є сам медіатор), а також батьків, усиновителів (законного представника неповнолітнього). Законодавство повинно також чітко відобразити особливості укладення примирної угоди за участі неповнолітнього: так, угода з неповнолітнім віком від 15 до 18 років укладається за згоди батьків (усиновителів, піклувальників), а з неповнолітнім віком до 15 років – самими батьками (усиновителями, опікунами).

На нашу думку, зважаючи на те, що неповнолітні не завжди здатні адекватно оцінити характер та наслідки своїх дій, у тому числі переваги участі у медіації, а також враховуючи високу потенційну можливість перевиховання неповнолітнього злочинця, варто передбачити обов’язковість проведення медіації у справах, в яких обвинуваченим/підсудним виступає неповнолітній. І навпаки, якщо неповнолітній у кримінальній справі виступає потерпілим, орган чи посадова особа, яка призначає медіацію, повинні керуватися вимогою особливо ретельного врахування вікової, психологічної та ін. нерівності сторін, потребою забезпечити захист такого потерпілого.

«Країни різняться не за рівнем доходу, а за рівнем соціального капіталу»

Рустем МАКСУДОВ, керівник програм відновлювального правосуддя Громадського центру «Судово-правова реформа», Москва

Що таке відновлювальна переорієнтація? Насамперед, це увага до потреб жертв злочинів, зусилля по реінтеграції правопорушників у суспільство і створення умов для участі громади в позитивному регулюванні кримінальної ситуації.

У різних регіонах світу – Європі, Північній Америці, Австралії, Новій Зеландії, Південній Африці, – діють програми, які дозволяють розв’язувати кримінальні ситуації відновлювальним способом. І частина цих програм сформувалася під впливом традиційних культур корінних народів. Перш за все, це Канада і Нова Зеландія – найпоказовіші країни. Але є ще в Південній Африці комісії правди і примирення, які відновлювальним способом намагаються розв’язати наслідки расизму і аппартеїду. Є дуже цікаві програми, зокрема, канадські програми, програми Великобританії, бельгійські програми, програми Нової Зеландії, Польщі та Чехії.

Які ж існують потреби жертви? Я б хотів їх якось більше скомпонувати типологічно. Чотири моменти для мене важливі. Це повернути відчуття безпеки, как потребу жертв злочинів. Другий – відшкодування збитку. Далі – отримати відповіді на питання (чому це сталося? чому обрали мене? чи не повториться це в майбутньому?). І розповісти про те, що сталося, вилити свої почуття. Ось на ці чотири важливі групи потреб може відповісти програма відновлювального правосуддя.

Щодо правопорушника, то відновлювальне правосуддя сприяє прийняттю ним відповідальності за скоєне. Як розуміється відповідальність у відновлювальному правосудді? Прийняти відповідальність – значить усвідомити наслідки скоєного, виправити завдану шкоду, а також визначити таку стратегію свого майбутнього, яка б виключила кримінальні способи розв’язання проблеми.

Звісно, треба сказати, що відновлювальне правосуддя не є стратегією боротьби зі злочинністю. У тому значенні, в якому ми розуміємо злочинність. Але, на щастя, злочинність не складається лише з тероризму, організованої злочинності, патологічного насилля. Однак оскільки здлчинність складається й з іншого блоку, ми вважаємо, що відновлювальне правосуддя в певному значенні може перекрити канал для відтворення злочинності. З іншого боку, ми вважаємо, що це дуже важливий спосіб, щоб у країні було якомога менеше озлоблених, мстивих людей, у котрих саме в цей бік відбуваються особистісні зміни. Тобто, ми говоримо про зцілення соціальної тканини, щоб стосунки між людьми були кращими. І в цьому плані саме це відповідає тенденції дослідників та аналітиків, котрі кажуть, що країни різняться не за рівнем доходу, а за рівнем соціального капіталу. Країни різняться за рівнем того, які стосунки між людьми. І саме ті країни, в яких такі стосунки нормальні, без злоби і ненависті, саме вони можуть у майбутньому вийти і в економічно розвинуті країни.

«Медіація гуманізує суспільні відносини» Ірина ВОЙТЮК, ректор Академії суддів України

Переваги медіації можна визначити в процесуальному та психологічному аспектах. Основний акцент в медіації здійснюється в напрямку саме психологічного аспекту цих процедур. Таким чином, є певні процесуальні і певні психологічні переваги.

За суб’єктом медіації ці переваги можна визначити, як переваги для учасників процесу, для жертви та правопорушника, як переваги для суду, як переваги для суспільства.

Якщо говорити про переваги, які існують для сторін, для учасників процесу, для жертви та правопорушника,  то вони є такими. По-перше, медіація дає можливість зекономити час на розгляд справи. По-друге, вона дає можливість для жертви та правопорушника самим брати участь у вирішенні власної справи і впливати на ухвалення вироку як активні сторони. Правопорушник має  можливість безпосередньо впливати на відшкодування шкоди, причому як майнової, матеріальної, так і моральної.

Які психологічні переваги для сторін? Насамперед, це зняття емоційної напруги у даному конфлікті. Для правопорушника медіатор дає можливість уникнути розголосу через те, що процедура медіації є конфіденційною. Медіація дає можливість повернутися йому до нормального життя і таким чином в значно більший мірі дозволяє виконати оцю реабілітуючи функцію правосуддя. Потерпілий відчуває підтримку, відчуває, що він не є покинутим. Таким чином, кожна із сторін має певні переваги.

Щодо переваг для суду. Процедура медіації оптимізує судовий процес, вона частково звільняє суддів від справ невеликої тяжкості і таким чином економить робочий час, звільняючи від дрібних справ. Крім того, дає можливість зменшити кількість апеляційних і касаційних скарг. Що стосується психологічних аспектів, переваг для суддів, то судді звільняються від роботи з емоціями, від дуже непростої роботи з емоціями. Крім цього, збільшується довіра суспільства до суду, до правосуддя як до такого.

Щодо переваг застосування медіації для суспільства, то вони теж є безперечними. Зменшується кількість осіб, які знаходяться у закладах позбавлення волі. Часові, організаційні, фінансові економії та заощадження бюджету. Підвищується роль громадськості, участь громадськості у таких реабілітаційних процесах і відбувається гуманізація суспільних відносин, ліквідація конфліктів як в окремому місті, так і в цілому в суспільстві.